党的十八大以来,习近平总书记以高瞻远瞩的战略眼光和宏阔视野,从关系党的前途命运和国家长治久安的战略全局高度认识法治、定位法治、布局法治、推进法治、厉行法治,创造性地提出了新时代全面依法治国的工作布局,明确要求坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。
[68]法律体系既可以被理解为具有实效的整体,也可以被理解为有效规范的体系。明确将体系作为科学之标准的是康德。
基于此,可以归纳出这一理论的基本学科属性。[80]这种行为之所以有法律效果,还是因为有法律规范的授权,因为权能本身就是一种规范性权力。要满足法律科学之一般性和体系性的要求,就要超越特定的部门法知识,建构出适用于整个法律体系的基本概念,甚至超越特定国家法律体系的基本概念。分析法理论的优势体现为,从微观层面对个别基本概念进行精致化的结构和要素研究,提高结论的逻辑严密性。在他们看来,罗马法构成了对于一切法而言必要的一般性结构、概念和原则的渊源,法律科学(一般法学说)的任务就在于研究罗马法的精神,从中获得关于法的基本结构和概念的认识。
1949年之前,学界除了对英美分析法学有零星的介绍外,对于西方尤其是德国理论的介绍,基本集中于法哲学领域。从20世纪50年代直到70年代末,带有苏联印记的法的一般理论几乎代表了整个法理学。第二,在社会主义市场经济建设过程中,意识到市场经济就是法治经济,为了解决人民日益增长的物质和文化生活需要,需要健全完善社会主义市场经济法律体系。
法理学者意识到,法理学的使命就是为法治中国建设服务,要建构法治实施和保障体系,在理论上证成法治以及为实现法治寻找路径等。对权利的接受,是近百年西法东渐的一个显著特征。因此,道德等其他社会规范进入司法、执法需要以法律渊源的名义,不能随便以道德等的名义改变法律的意义。天理、国法、人情或者说情、理、法的统一之所以理想,乃是因为它承载和体现了动态的合理正义观对真、善、美这些人类普适价值和最高理想的蕴含与追求。
[4]其实,法理有多层含义,不同含义的法理有不同的位置,发挥着不同的功能。⑨今天还在讨论的新兴、新型权利在一定意义上也是权利本位的继续。
[2]在中国,人们一般不对法哲学与法理学做详细的区分,更多地是混合使用。(一)为法治正名,为法治之理及法治话语的塑造奠定了基础 解决社会矛盾的方式主要有三种:一是革命方式,二是改革方式,三是法治方式。思想的这一变化有多种原因,但与中国法理学界对法治的论证、法治之理的叙说以及社会主义法治话语体系的塑造具有很大关联。如果我们仔细思考法律内容的话,就会发现法律规范主要是由权利义务、权力责任所指引的。
上海 201620 内容提要:在西法东渐过程中出现的中国法理学,是中国法学教育体系的独立学科,在研究风格上属于统合法学,而主要内容是政治法理学。强调法理学的中国属性不是强调中国人常说的面子,而是因为中国的政治、经济、文化建设需要法治。权利本位范式为法学研究提供了基石概念,提供了法的本体论理解系统,提供了审视、批判和重构的思想武器[16]。如果说过去中国法理学者在传播西方法理学的过程中还有很多忧伤的话,那么在法治中国建设目标之下,中国法理学者就应该张扬自己的主体性,为法治中国建设作出自己的贡献。
[10]对于正名法治,法理学界做了许多的工作:第一,引介大量西方的法治理论和经验,论证了法治是文明社会治理的最好方式,实现制度现代化以及法治把权力圈在法律的笼子里是世界性潮流。因急于建构法理学知识体系,所以拿来主义的翻译介绍就成为主要的研究方式。
中国共产党用革命方式武装夺取了政权,用改革方式解放发展了生产力,现在进入了全面推进法治中国建设的新时代。四十年改革开放,对中国人影响最大的就是权利观念的引入。
法理学所倡导的很多法律价值已经成为社会主义核心价值观的内容,而社会主义核心价值观也还要进一步融入法治建设。从司法权就是判断权的角度看,所谓错案就是关于法律意义判断的失误,而判断失误是无法用行为规范来断定的,只能用思维规范加以确定。这种混合的理论导致法律具有更大的不确定性,致使持法达变的法治思维方式难以形成。一些人对中国法理学的否定,无非是对研究现状的不满,并不意味着中国法理学对中国社会没有产生积极的影响。第三,需要改变传统的辩证思维模式,认真对待法律、法治实现的方法论[22]。然而,在权利张扬的过程中出现了道德滑坡的现象。
在实践中,其内容事实上也被逐步具体化,并积累下来。当然,中国法理学的研究还存在欠缺。
西式的法学教育也传到中国,法理学也随之成为中国法学教育的一个基础性学科。法理学通过讲述法律的独立性成就法治,而法律的相对独立性又支撑着法治之理能够发挥调整社会的作用。
只是在下一步研究中,需要改变单纯对西方法理学的吸收,还应该把传统文化自然地植入对中国问题的研究中,需要研究出化解社会矛盾而不仅仅是解决个案纠纷的法理学,从而使中国法理学有更多的中国元素,彻底改变西方文化对中国法理学的殖民。中国学者是在不自觉地运用整体思维、辩证思维和实质思维的过程中,把西方的法律、法治文化融入中国人的思维过程的。
在这一百多年中,法理学经过了从西方法理学到中国法理学的转变。然而,我们需要认识到,恰恰是中国人没有原封不动接受西方法理学,才成就了中国法理学的出现。[15]此后的很多著述都在强调法学是权利之学,而政治学则是权力之学。这也又一次印证了一些学者的断定,法律、甚至法律价值都是一种地方性知识。
西方法理学的中国化、本土化已经开始起步[19]。法治所倡导的法律价值还需要转化成中国法治建设所需要的话语体系,法治话语还需要转化为话语权,法律价值还需要与传统仁善义等实现融贯。
⑧关于法治之理笔者已经撰文,在此不再赘述。[18]权利的增多、权利本位的引入,得益于法理学界对权利与权力关系的确定更加清晰。
[13]中国法理学几十年的研究为中国法治话语体系的建构奠定了较好的基础。参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期
(一)中国法理学学科体系初现,形成了统合法学派⑩ 中华人民共和国成立以来,几代中国法理学人在研习、吸收、改造西方法理学的基础上,不自觉地运用中国整体性思维、包容性文化塑造了中国法理学知识体系、学科体系和教材体系。法律体系在很多人心目中就是指行为规范体系。以儒家为代表的天人合一的整体思维还在很多方面影响着我们对西方法律价值、法治文化、法律方法的理解。受西方法治理论以及中国固有的权力本位思想的影响,人们对法治的含义还存在着多种表述。
[7]人们已经意识到法理学天生就是为法治建设服务的学科。中华人民共和国成立七十年,特别是改革开放四十年后,中国的法理学教育无论在教材、课程体系,还是在培养数量、质量方面都有了较大发展。
这当然不是说中国法理学中没有法治之理,而是说维护法治的法理多是片段性的,没有形成系统的化解社会矛盾的法治理论体系。在法哲学的研究中,思想者可以脱离开法律规范而自由驰骋。
法律文化是在特殊的背景下进入中国法理学的。从知识来源方面看,法理学具有非自足性的一面,它需要法治实践及其背后的社会结构的支持,从而获得自身的问题意识和理论结构。